DOĞRUDAN YABANCI YATIRIMLARA İLİŞKİN ULUSLARARASI DÜZENLEMELER

Konuşmama başlamadan önce bir hukukçu olarak böyle bir konuya gösterilen ilgiye şaşırdığımı söylemek istiyorum. Doğrusu bu kadar beklemiyordum. Esasında, yabancı yatırımlar konusu bir hukukçu açısından bakıldığında tuhaf bir konudur. Çünkü böyle bir konuya girdiğiniz andan itibaren çok değişik mülahazalarla da karşı karşıya kalmaktasınız. Konunun hem siyasal boyutu, hem de ekonomik boyutu vardır. Bir konunun hukuken sunulmasında aslında biz hukukçular bu siyasal ve ekonomik mülahazalardan kurtulmaya çalışırız. Ne yazık ki, yabacı yatırımlar konusunda bu politik ve ekonomik mülahazalardan kurtulmak pek de kolay değildir. Uzun yıllardan beri yabancı sermaye veya yabancı yatırımlar konusunun ele alınışı ve gelişme seyri, bu politik ve ekonomik mülahazalardan kurtulmayı güçleştirmektedir. Aynı şekilde, yabancı yatırımların uluslararası korunması bakımından da aynı mülahazaların karşımıza çıktığını görmekteyiz. Bir kere, bazı ülkelere baktığımızda şunu görmekteyiz ki, bu ülkeler yabancı yatırımlar konusunda ülkenin devlet politikası olarak liberal bir rejim izlemek isterken, toplumsal katmanlarda yabancı yatırıma karşı daha en başından kategorik olarak düşmanlık izlenmektedir; ya da yabancı yatırımı ülkesine çekmek isteyen gelişmekte olan ülkelerde yabancı yatırımın teşviki bakımından söz konusu olabilecek bir takım önlemlere bile çok büyük tepkiler olduğunu görmekteyiz. Örneğin, konunun uzmanı olmayan hukukçular arasında bile tahkim tüm ayrıntılarıyla bilinen bir konu değildir. Biraz sonra konunun esasına girdiğimizde tahkimin yabancı yatırımlar konusunda ne kadar önemli olduğunu göreceğiz; buna karşılık, hem yabancı yatırımın gelmesini isteyip, hem de yabancı yatırım için uygun bir hukuki iklim hazırlamak bakımından tahkim ile ilgili düzenlemelerin yapılması söz konusu olduğunda binlerce kişi bu girişimi protesto etmek için sokağa dökülebilmektedir. Konunun uzmanı olmayan çoğu hukukçunun bile çok derinden bilmediği bir konuda, konuyla ilgisi olmayan kişilerin sokağa dökülmesinin sebebi ne olabilir? İşte, hem bu sorunun cevabı bakımından, hem yabancı yatırımlar konusunu anlatırken ekonomik ve politik mülahazalar ile yabancı yatırımın tarihsel olarak akış seyrinin çok önemli bir rol oynadığını düşünüyorum.
Öncelikle belirtmek gerekirse, yabancı yatırımların ilk ortaya çıkış şekli iki özellik göstermektedir. Birinci özellik, yabancı yatırımın, gelişmiş ülkelerden az gelişmiş ülkelere akışıdır. Yabancı yatırımın bir ülkeye girişi, başlangıçta o ülkelerin sömürgeleştirilmesine önemli ölçüde katkıda bulunmuştur. Diğer bir ifade ile tarihsel olarak, ilk yatırımların bir anlamda sömürgeciliğin başlangıcı olarak değerlendirmesi söz konusudur. Bu yatırımın akışı tek yönlü olmuştur: Gelişmiş sanayi ülkelerinden az gelişmiş ya da hiç gelişmemiş ülkelere doğru bir akış. İkinci özellik ise, bu tek yönlü yabancı yatırım akışının başlıca amacı, gelişmemiş ülkelerin özellikle hammadde kaynaklarını kullanmaktır. Maden, petrol, diğer yeraltı kaynakları ve doğal kaynaklar gibi. Yabancı yatırımın başlangıçtaki bu gelişim seyri, yani hem sektör olarak hammaddelere yönelmiş olması, hem gelişmiş ülkelerin gelişmekte olan ülkeleri sömürmesi, yabancı yatırımlara karşı bugün dünyada -Türkiye’de değil, ama Türkiye’de belki onun da etkisi vardır- yabancı yatırımlara karşı tepkinin nedenlerinden biri olarak görülmektedir. Özellikle Latin Amerika ülkelerinde ve sömürge olmaktan yeni kurtulmuş ülkelerde, bu tarihsel gelişim seyrinin yabancı sermaye ya da yatırıma karşı yoğun tepkilerde çok önemli etkisi olduğunu görmekteyiz. Zaman zaman Türkiye’de de, yabancı yatırıma, yabancı sermayeye karşı böyle bir eğilimi görüyoruz. Bunu anlamak için gazeteleri şöyle bir çevirmek ve kapitülasyonlarla yabancı yatırımların bazen eş tutulduğunu görmek mümkündür. Tabii bunun da birtakım nedenleri vardır. Bu, Türkiye bakımından daha da özellik arz eden bir durumdur. Biliyorsunuz ki, Osmanlı Devleti’nin sonunu hazırlayan nedenlerin biri de, yabancıların Osmanlı topraklarındaki yatırımları vasıtasıyla elde ettikleri büyük imtiyazlar, devlet yargısından bağışık ayrıcalıklı bir konuma sahip olmaları, yani hepimizin belki de çok sevimsiz olarak karşıladığı kapitülasyonlardır. İşte Türkiye’de bazı kesimlerde yabancı yatırımlara karşı oluşan tepkide, geçmişimizdeki kapitülasyon deneyimimizin önemli bir rolü vardır. Şimdi, neden bu konun belki de biraz tarihçe sayılabilecek kısmına girdiğimi merak ediyorsunuz. Şu nedenle bunlardan bahsediyorum: Bugün ister ulusal düzeyde olsun, ister uluslararası düzeyde olsun yabancı yatırımlarla ilgili bir hukuki düzenleme yapıldığı zaman bu mülahazaların ve tarihsel geçmişin çok önemli etkisi vardır. Gerek uluslararası düzenlemelerde, gerek ulusal hukukta, yabancı yatırımın hukuki çerçevesi bu mülahazalardan etkilenmektedir.
Şimdi yabancı yatırım dediğimiz zaman önce neyi kastettiğimizi -tabii yabancı yatırımın tanımı yapacak değilim- belirtmekte yarar görüyorum. Uluslararası veya ulusal düzeyde olsun, yabancı yatırım denince doğrudan yabancı yatırımlar akla gelmektedir. Bir de portföy yatırımı denilen dolaylı yatırımlar vardır. Portföy yatırımlarının -belki de bu tür yatırımlara bazen sıcak para demek de mümkün- ulusal ya da uluslararası düzeyde korunması için herhangi acil bir sebep ya da haklı sebep görülmemektedir. Esasında, bu dolaylı yatırımların doğrudan yatırımlarda olduğu kadar himayeye ihtiyacı olmadığı düşünülmektedir. Bu anlayışta bir haklılık payı da vardır; çünkü dolaylı yatırımın, yani portföy yatırımının ülkeye girişi ne kadar kolaysa, riski gördüğü anda ülkeden kaçması, ya da derhal ülkeyi terk etmesi de o kadar kolaydır. Hele bazı işlemlerin elektronik ortamda gerçekleştiğini düşünürsek, ülkeye giriş ve çıkış süresi dakikalarla ifade edilmektedir. Buna karşılık, doğrudan yabancı yatırımlar böyle değildir. Doğrudan yabancı yatırımlar, ev sahibi ülkenin (yatırımın yapıldığı ülkenin) ekonomik kalkınmasına, istihdamına, teknolojik gelişmesine ve ihracata yönelik üretim yapmasına çeşitli açılardan katkıda bulunmaktadır. Bu tür bir yatırım yapacak olan yabancı yatırımcı çok büyük riskleri göze almak suretiyle ev sahibi ülkeye gelmektedir. Aslına bakılacak olursa, bugün ev sahibi ülkeler doğrudan yatırım türlerini tercih etmektedir. Çünkü, ev sahibi ülkenin beklentileri, ancak doğrudan yatırımlar vasıtasıyla gerçekleşmektedir. İşte bu nedenle ev sahibi ülkeler bu tür yatırımları çekmek ve onlara hukuki himaye bahşetmek istemektedirler. Yine bu nedenledir ki, ulusal planda olsun uluslararası planda olsun korunmayı hak eden yatırım türleri doğrudan yabancı yatırımlardır. Dolayısıyla uluslararası düzeydeki çalışmalarda ve ulusal yatırım mevzuatında daha çok doğrudan yabancı yatırımları koruma ve onları teşvik etme amacı hakim olmuştur.
Doğrudan yabancı yatırımların korunması için, biraz önce sözü edilenlerin dışında sebepler de vardır. Tarihsel süreç içinde yabancı yatırım akşının başlamasından günümüze kadar, yabancı doğrudan yatırımlar için hala mevcut olan en büyük tehdit, bu yatırımların ev sahibi ülke tarafından hiçbir haklı sebep olmaksızın kamulaştırılması ve onların mülkiyet haklarının ihlal edilmesidir. Bu bir varsayım değildir; yüz yılı aşkın süredir bunun mücadelesi verilmektedir. Yabancı yatırımcılar mülkiyet haklarının çeşitli gerekçelerle bazen millileştirme, bazen kamulaştırma adıyla ihlal edilmesi ile çok sık karşılaşmışlardır. Bunun yanı sıra yabancı yatırımlara el koyma –müsadere- uygulamaları karşımıza çıkarken, bazen de ismi açıklanmamakla beraber, kamulaştırma, millileştirme veya el koyma ile eş etkili birtakım önlemler alınmak suretiyle benzer sonuçlara ulaşılabilmektedir. O halde, yabancı doğrudan yatırımlar için hukuki himaye dendiği zaman ilk akla gelen mülkiyet haklarının bu şekilde ihlal edilmesine engel olmak akla gelmektedir.
İkinci olarak, tabii eğer gerçekten isteniyorsa, yabancı yatırımcıyı ülkeye çekmek için ortam hazırlamak gerekir. Bir yatırımcının, ülkeye gelmeye karar vermesini etkileyen çok sayıda unsur vardır. İlk akla gelenler, ülkenin ekonomik açıdan istikrarlı olması, cazip bir pazar olması, hammadde kaynaklarının uygun olması, alt yapı ve taşımacılık gibi unsurlardır. Buna yatırım iklimi diyebiliriz; ama yatırım iklimi sadece ekonomik bir iklim değildir; aynı zamanda hukuki bir iklimdir. Yatırımcı kendisini hukuken güvende hissedebileceği bir ortam, yani ev sahibi ülkeye geldiği zaman nasıl bir muamele göreceğini bilmek ister. Yatırımcı, yatırımı ile ilgili uyuşmazlık çıktığı takdirde, örneğin malları kamulaştırıldığı veya mallarına el konduğu, ya da yatırımı yaptıktan sonra karlarını transfer etmesine engel olunduğu zaman yargı yoluna başvurabileceğini ve başvurduğu yargı yolunun da adil olduğunu bilmelidir. Ekonomik açıdan yatırım iklimi ne kadar elverişli olursa olsun, eğer hukuki iklim elverişli değilse yabancı yatırımcının o ülkeye gelmesi mümkün değildir. “Yabancı yatırımcı gelmiyorsa gelmesin, niye geliyor” da denebilir; bu artık siyasi bir tercih meselesidir. Yabancı yatırıma ülkelerin duymuş oldukları ihtiyaç bir realite olarak karışımızda durmaktadır. Bir çok ülkenin ekonomik gelişmesine, kalkınmasına yabancı yatırımların katkısı da ortadadır; artık bu noktada siyasal iktidarlar yabancı yatırımı ya kabul edecekler ya da dışa kapalı bir ekonomi olarak kalacaklardır. Ancak, dışa açık, dış pazarlarla rekabet gücü olan, global pazarda pay sahibi olan bir ülke olmak istiyorsanız ve tercihinizi bu yönde yaptıysanız, bu aşamadan sonra bu tercihin icabını hukuken yerine getirmek durumundasınız demektir.
Bu kısa genel girişten sonra yabancı yatırımlara sağlanan hukuki koruma konusunu esas bakımından ele almaya hazır sayılırız. Yabancı yatırım ülkeye geldiği zaman, tabi olacağı muamele, üçlü bir sistem üzerine oturmaktadır. Bu muamelenin birinci ayağı, ev sahibi ülkenin yatırım mevzuatıdır. Nitekim, yabancı yatırımcılar bir ülkeye yatırım yapma kararını verdiği zaman o ülkenin, yani ev sahibi ülkenin ulusal yatırım mevzuatına tabi olacaklarını bilirler. İkinci olarak, yabancı bir yatırımcı ev sahibi ülkeye geldiği zaman devletle ya da devletin kurum ya da kuruluşlarıyla yatırım mukavelesi yapar. Bu mukavele, yapılacak yatırımın hukuki çerçevesiyle ilgili olarak karşılıklı hakları ve yükümlülükleri tespit eder. Yatırım mukavelesi diyorum; çünkü birazdan bahsedeceğim üçüncü ayak olan “uluslararası sözleşmeler” ile karışma tehlikesi var. Nihayet, ulusal yatırım mevzuatı ve yatırım mukavelesinin varlığına rağmen, yatırımların tabi olacağı üçüncü ayak, uluslararası sözleşmelerdir. Zira, bir çok ülke yatırımların karşılıklı olarak korunması ve teşviki konusunda uluslararası sisteme katılmışlar; hiçbir şey yapmamışlarsa bile diğer ülkelerle iki taraflı anlaşmalar yapmışlardır. O halde, yabancı yatırıma sağlanan koruma ve muamele, her şeyden önce, ev sahibi ülkenin ulusal yatırım mevzuatındaki kurallardan bağımsız olarak düşünülemeyecektir. İkinci olarak ev sahibi devletle -o devletin bir kurum ya da kuruluşu olabilir- yabancı yatırımcı arasında yapılan yatırım mukavelesi bu koruma ve muamele bakımından söz konusu olmaktadır. Nihayet bütün bunların yanında yabancı yatırıma sağlanan hukuki koruma ve muamele uluslararası sistemden ayrı olarak düşünülemez. Yatırımcının geldiği ülke ile ev sahibi ülke arasında yatırımların korunması ve teşviki konusunda iki taraflı uluslararası sözleşme yoksa bile, en azından her iki devlet, örneğin 1965 tarihli Washington sözleşmesine ya da 1958 tarihli New York sözleşmesine taraftır. Bu durumda ise, diğer konularda olmasa bile, uyuşmazlık çıktığı zaman tahkim konusunda bu sistemin üçüncü ayağı işleyecektir. O halde biz yabancı doğrudan yatırımların uluslararası hukukta korunması konusunu sunarken bu üçlü sistemi birlikte ele almak durumundayız.
Önce ev sahibi ülkenin ulusal yatırım mevzuatından başlamak istiyorum. Açıkça belirtmek gerekirse, her ülkenin, yabancı yatırımın ülkeye kabulünden yatırımın sona ermesine kadar söz konusu yatırımın göreceği muameleyi düzenleyen yatırım mevzuatı vardır. Yatırım mevzuatı diyoruz, zira her ülkede adları farklı olsa da yatırımların korunması ve teşvikine ilişkin bir mevzuat vardır. Bizde de, yabancı yatırım mevzuatı, başta Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu olmak üzere Yabancı Sermaye Çerçeve Kararnamesi ve Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı karar ve ilgili diğer mevzuattan oluşmaktadır. Yatırımlar konusunda ulusal mevzuat, devlet, ister yabancı yatırımı ideolojik olarak reddetsin, ister kabul etsin hemen her ülkede vardır. Zira her ülke yabancı yatırımlarla ilgili bir düzenleme yapma ihtiyacını duymuştur; yabancı yatırımı çekmek istemiyorsa da denetlemek için böyle bir düzenlemeyi yapma ihtiyacını duymaktadır. Bu nedenle bir genelleme yapmak mümkün değilse de -çünkü bunu tespit etmek mümkün değil- dünya üzerindeki ülkelerin %99’unun yatırımlarla ilgili olarak bir ulusal mevzuatı bulunmaktadır. Çünkü bir devlet ideolojik olarak yabancı yatırıma karşı olsa bile, bu konuyu düzenlemek ihtiyacını duymaktadır. En azından aynı ideolojik düşünceyi paylaşan devletlerin birbirleri arasındaki yatırımlar söz konusudur ve bu devletlerin kendi aralarında oluşturdukları bir ağ vardır. Eski doğu bloku ülkelerinin sistem olarak yabancı yatırımlara karşı olmaları gerekirken, kendi aralarında kurdukları ve yatırımların karşılıklı olarak kabul edildiği -Doğu Almanya’dan giden yatırımcının Sovyetler Birliğinde yatırım yapması veya Sovyetler Birliği yatırımcılarının diğer doğu bloku ülkelerine yatırım yapması gibi-bilinmektedir. Dolayısıyla özel mülkiyetin kabul edilmediği bir sistem de bile yatırım mevzuatı vardır. Sonuçta şu veya bu şekilde her ülkeye yabancı yatırım girmektedir. O halde şunu söylemek mümkündür: Hemen her ülkede bir yatırım mevzuatı vardır ve bu yatırım mevzuatının en temel özelliği yabancı yatırımın ülkeye girerken yerli makamlardan bir şekilde izin alması aranmaktadır. Hiçbir ülke, ne kadar liberal bir sisteme sahip olursa olsun, yabancı yatırıma denetimsiz bir şekilde, izin süreci izlemeksizin doğrudan doğruya kapısını açmamaktadır. Diğer bir ifadeyle, hemen her ülkede adı veya izlenen prosedür değişik olsa bile, bir denetim sistemi, yabancı yatırımın ülkeye girmek için yerli makamlara başvurması söz konusudur. İşte, en başta yerli makamların iznini gerektiren ulusal yatırım mevzuatı, yatırımın hukuki esasını da tanzim etmektedir. Bazı ülkelerin ulusal yatırım mevzuatının belki çok kısıtlayıcı olduğu dönemleri de hatırlıyoruz; ama bugün geldiğimiz noktada, ulusal mevzuatın yabancı yatırımı engelleme değil, yatırımı çekme amacını taşıyan kurallardan oluştuğunu görmekteyiz. Bununla beraber ülkelerin yabancı yatırımı çekme hususunda çok istekli ve kararlı olmaları halinde bile yatırımı denetlemekten de vazgeçmedikleri görülmektedir. O halde, bu açıdan bakıldığında da ulusal yatırım mevzuatı yatırıma yapılacak muamele bakımından büyük önem taşımaktadır.
Günümüzde ülkelerin ulusal yatırım mevzuatına damgasını vuran en önemli ilke, yabancılar tarafından gerçekleştirilen yatırımlarla yerli yatırımlar arasındaki eşitlik ilkesidir. Ancak bazı ülkelerin bu konuda daha ileriye gittiği görülmektedir. Yabancı yatırımcılar, yatırım kararını vermeden önce ev sahibi ülkeden ek güvenceler ve menfaatler talep edebilmektedir. Bazen de ev sahibi ülkeler yabancı yatırımı çekebilmek için Polonya ve Romanya’nın yaptığı gibi özel mevzuat yürürlüğe koymaktadırlar; bu suretle yabancı yatırımcı ile yerli yatırımcı arasında eşit muamelenin de ötesine geçerek, yabancıya kendi ülkesinde yatırım yapabilmesi için daha elverişli şartları sunma yolunu seçmektedirler. Böyle bir uygulamanın sonucu, ulusal mevzuatın yabancı yatırımcıya yerli yatırımcıdan daha lehte bir muamele, daha iyi bir hukuki koruma sağlamasıdır. Örneğin, böyle bir ülke yerli yatırımcılar için öngörmediği vergi indirimi imkanını yabancı yatırımcıya sunabilir veya sosyal mevzuat bakımından yabancı yatırımcılara daha esnek davranabilir; yurt dışına yapılacak ödemeler bakımından da yerli yatırımcısına sağlamadığı kolaylığı yabancı yatırımcıya sağlayabilir. Bu tür uygulamalar, genellikle eskiden sosyalist olarak bildiğimiz sistemlere sahip olan ülkelerde gözlenmektedir. Biraz öncede belirttiğim gibi, Polonya’da ve Romanya’da ulusal yatırım mevzuatı eşitliğin de ötesinde, yabancı yatırımcıya yerli yatırımcıdan daha avantajlı bir yatırım iklimi sunmaya çalışmaktadır. Bu durum, söz konusu ülkelerin ekonomik sistemlerinin henüz geçiş dönemini tamamlayamaması, yerli yatırımcılarının eski sistemin alışkanlıklarından vazgeçememesi ile açıklanabilir. Dolayısıyla, günümüzde çağdaş dünyada kabul edilen sistem yerli olsun, yabancı olsun yatırımlar için nasıl bir düzenleme getirmişse, bu ülkeler, en azından o sistemin icabını yabancı yatırımlar için yerine getirmek zorunluluğunu duymaktadırlar.
Ev sahibi ülkelerde yerli yatırımcı ile yabancı yatırımcı arasında eşitliği sağlayan yatırım mevzuatı dediğimiz zaman, bu, bazı ev sahibi ülkelerin her bölgesinde veya her sektöründe yabancı ve yerli yatırımcıya eşit davrandığı anlamına gelmez. Bazı ülkeler ulusal yatırım mevzuatını tüm ülkeye teşmil edecek şekilde uygulamazlar. Bu ülkelerde yabancı yatırımlar sadece belirli sektörler için veya belirli coğrafi bölgeler bakımından avantajlı kabul edilmektedir. Dolayısıyla ulusal yatırım mevzuatı sadece bu sektör veya bölgelerle sınırlı olarak uygulanmaktadır. Örneğin Çin’de genellikle doğu ve güney sahil şeridi yabancı yatırımcılara açılmıştır ve diğer bölgelere yabancı yatırım gitse bile aynı muameleye tabi olmadığını görmekteyiz. Ulusal yatırım mevzuatının temel karakterini ve yatırımlar için taşıdığı önemi bu şekilde özetlemek mümkündür. Tabii bu konuda söylenecek çok daha fazla şey var, ama ben bu temel özelliği vurgulamakla yetiniyorum; çünkü süremiz ancak bu kadarına yetiyor.
Bu açıklamalardan sonra yatırıma sağlanan hukuki muamelenin ikinci ayağını teşkil eden yatırım mukavelesine geçebiliriz. Yabancı yatırımcı ülkeye geldikten, ya da gelmeye karar verdikten sonra söz konusu yatırımla ilgili olarak ülkenin resmi makamlarıyla (devlet makamlarıyla) bir yatırım mukavelesi yapar. O halde yatırım mukavelesinin taraflarından biri devlettir; diğeri ise yabancı yatırımcıdır. Devletle mukavele yapan yabancı yatırımcı, gerçek veya tüzel kişi olabilir; ancak ne suretle karşımıza çıkarsa çıksın, bu mukavelenin diğer tarafı asla yabancı bir devlet değildir. Mukavelenin bir tarafı ev sahibi devlet, diğer tarafı da yabancı yatırımcıdır. İşte yatırım mukaveleleri devlet ile yabancı yatırımcı arasındaki ilişkinin hukuki çerçevesini oluşturmaktadır. Bu hukuki çerçevede neler vardır, mukavele yapılırken hangi hususlara dikkat edilmelidir, gibi konulara ayrıntılı olarak girecek değilim. Zaten bu husus başka bir uzmanlık alanı. Bu yatırım mukavelelerinin bizim bugün burada sunduğumuz konu bakımından çok önemli iki boyutu vardır. Çünkü mukavelenin bir tarafı devlet olduğundan, devlet de egemen olduğundan o yatırım mukavelesindeki taahhütlerini unutarak ulusal yatırım mevzuatında değişiklik yapabilmektedir. Örneğin yatırım mukavelesini yaparken karların, ana sermayenin transferiyle veya vergi indirimleri ile ilgili hukuki iklim farklıdır, belki de yatırımcı bu avantajları düşünerek yatırım kararını vermiştir. Devlet böylelikle yabancı yatırımcıyı ülkeye çekmiştir ve onunla yatırım mukavelesi yapmıştır. Aynı şekilde yatırımın yapıldığı andaki yatırım mevzuatı kamulaştırmalara karşı güvenceler içermektedir veya yatırımdan kaynaklanan bir uyuşmazlık ortaya çıkması halinde uyuşmazlıkların çözümü konusunda tahkim öngörülmüştür. Yatırım yapıldıktan sonra, ev sahibi devlet egemenlik haklarına dayanarak yatırımın yapıldığı andaki yatırım mevzuatını değiştirmektedir. Bu durum genellikle ev sahibi ülkedeki rejim değişiklikleri ya da iktidarın cebri yollarla el değiştirmesi halinde ortaya çıkmakta ve devlet yatırımın geri dönüşünü tehlikeye sokabilecek bu tür değişiklikleri yapabilmektedir. Devlet tabii ki kendi ülkesinde istediği kanunu çıkarabilir; istediği değişiklikleri yapabilir; bunu yaparken de herhangi bir uluslararası makama danışmak mecburiyetinde değildir. Öte yandan yabancı yatırımcının bu değişiklikler sonucunda haklarının ihlal edildiği de bir gerçektir. İşte bu noktada, yatırım mukavelesi dediğimiz, devletle yatırımcı arasında yapılan mukavele önem taşımaktadır. Çünkü bu mukavelelerde çok önemli iki kayda (clause) rastlanmaktadır. Bunlardan biri stabilizasyon (istikrar) kaydıdır; diğeri ise tahkim kaydıdır. Hemen hemen tüm yatırım mukavelelerinde, mukavelenin tarafı olan ev sahibi devletin sonradan yapacağı değişikliklere karşı istikrar kaydı yer almaktadır. Yatırım mukavelelerinin diğer bir önemli özelliği de uyuşmazlık çıkması halinde, bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tahkim kaydının mukavelede yer almasıdır. O halde yatırım mukavelelerinde bu iki kayda mutlaka yer verilmektedir ve devletler bu kayıtları mukaveleye koymak suretiyle kendilerini bir taahhüt altına sokmaktadırlar. Yabancı yatırımcı da zaten bunu istemektedir.
Bu çerçevede ilk olarak istikrar kaydından bahsetmek istiyorum. Ev sahibi ülke yatırımcıyla yatırım mukavelesini yaptıktan sonra, mukaveleyi ihlal edecek, mukaveledeki yükümlülüklerini hiçe sayacak mevzuat değişikliğini yapmamayı taahhüt eder. Bir anlamda devlet koymuş olduğu bu kayıt ile yatırım mukavelesinin yapıldığı andaki yasal ve idari tüm şartları dondurmaktadır. Bu kayıt, devletin artık yasama tasarrufunda bulunmayacağı, konuyla ilgili olarak elinin kolunun bağlandığı anlamına, yani ev sahibi devletin egemenlik haklarının çiğnenmesi anlamına mı geliyor? Bu açıdan istikrar kayıtlarına itiraz edenler de vardır. Onlara göre bu kayıt, devletin egemenlik hakları ile bağdaşmaz ve bu nedenle de uluslararası hukuka aykırıdır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta şudur: Devlet yatırım mukavelesini yaparken, mukaveleye konulan istikrar kaydı ile o anda yürürlükte olan kendi ülkesinin mevzuatını dondurmuştur diyoruz. Hangi açıdan dondurmuştur, diye sorulabilir. Devlet, yabancı yatırımcı ile yatırım mukavelesini yaptıktan sonra yatırım mevzuatında değişiklik yapsa bile, bu değişiklikten halihazırdaki yatırım mukavelesi değil, gelecekte yapılacak olan yatırımlar etkilenecektir. Diğer bir ifade ile, eski yatırımlar için eski mevzuat, eski koruma donmuş bir şekilde kalacaktır. O halde, burada devletlerin egemenliğini ihlal eden bir durum söz konusu değildir; aksine, egemen olduğu için devlet böyle bir kayda yatırım mukavelesinde yer verebilmektedir. Devlet, egemenlik hakkı olmasaydı böyle bir kaydı mukaveleye koyabilir miydi? Devlet, yatırım mukavelesine, yatırımcı ile anlaşarak bu kaydı koymakla şunu ifade etmek istemektedir: Bu yatırım mukavelesindeki birtakım korumalar, sonra yürürlüğe koyacağım mevzuatla kaldırılabilir; ama ben bir egemen olarak taahhüt ediyorum ki, yatırımcı ile bu mukaveleyi yaptığım andaki tüm koşullar aynen geçerli olmaya devam edecektir; yatırım mevzuatındaki değişiklikler, daha sonra yapılacak yatırımlar için geçerli olacaktır. Bunu da ancak bir egemen bir güç, yani bir devlet yapabilir. Bu nedenle yabancı doğrudan yatırımları, uluslararası hukuk boyutundan tartışanların, istikrar kayıtlarını uluslararası hukuka aykırı bulmalarına, özellikle Latin Amerikalı hukukçuların bu konudaki endişelerine katılmıyorum. Zira, bir yandan egemen bir devletin verdiği taahhütle bağlı kalması, öte yandan o taahhüdünü etkilemeyecek şekilde geleceğe yönelik olarak mevzuat çıkarması, yine söz konusu devletin egemenliğinin bir icabı olarak karşımıza çıkmaktadır.
İkinci olarak üzerinde durmak istediğim husus yatırım mukavelesinde yer alan tahkim kaydıdır. Uluslararası ticari ilişkiler niteliği itibarıyla devlet yargısı yerine tahkimi gerekli kılmaktadır. Bu nedenle tahkim kaydı, yatırımcı ile devlet arasında yapılan yatırım mukavelelerinde yer almaktadır. Bunu, devlet yargısına güvensizlik olarak düşünmemek gerekir. Örneğin, yatırımcı (A) devletinden geliyor, (B) devleti yatırımın yapılacağı devlet ise, uyuşmazlık halinde bu devletlerden hangisinin mahkemesine gidilecektir? Bu devletlerden birinin yargısını tercih ederseniz, mukavelenin diğer tarafına haksızlık oluyor; diğer taraf “ben bilmediğim bir yargı usulüne tabii olmak zorunda mıyım” diyor. Varsayalım ki, Türk yatırımcı Çin’de yatırım yapmaya karar verdi. Bu yatırımla ilgili uyuşmazlık çıktığı zaman, tahkim kaydına yatırım mukavelesinde yer verilmemiş. Bu durumda ev sahibi devletin, yani Çin’in yargısına gidilecek. Mahkeme kendi ülkesinin lisanıyla, kendi kanunları ve usulüyle o uyuşmazlığı çözecek. Türk yatırımcısı bütün bunları aşmak zorundadır. O halde daha başlangıçta yatırımcı dezavantajlı bir konuma girmiştir; hangi tür bir durumla karşılaşacağını bilmediği için hukuki güvensizlik içindedir.
Özellikle ev sahibi devletin yargısına gittiğiniz zaman ev sahibi devletin yargı makamlarının yapacağı şey en iyi ihtimalle yargılamayı çok uzun bir süreye yaymak olabilir. Ev sahibi devlet mahkemelerinin zaman zaman devletin menfaatine uygun karar verme eğilimi içinde olması da mümkündür. Bu noktada hukuken haklı olmak önemini kaybetmektedir. Hatta yatırımcının kendini savunma imkanı bile olmayabilir. Bu nedenle uluslararası ticari ilişkilerin çoğunda olduğu gibi, yatırım uyuşmazlıkları alanında da devlet yargısı yerine tahkim tercih edilmektedir. Tekrar etmekte yarar görüyorum, devlet yargısına güvensizlik duyuyorum gibi algılanmasın; ama bu tür uyuşmazlıklarda biraz önce ana hatlarıyla belirttiğim gibi tahkim usulünün işletilmesinin gayet makul gerekçeleri vardır.
Buraya kadar yatırımlara sağlanan hukuki korumanın birinci ve ikinci ayağını, yani ulusal yatırım mevzuatı ve yatırım mukavelelerini kısaca ele almış bulunuyoruz. Ne var ki, süremizi olumlu kullanabilmek için yatırım mukaveleleri konusunda sadece istikrar ve tahkim kayıtları ile yetinmek durumundayız. Bununla beraber, bu mukavelelerin çok ayrıntılı hükümler taşıdığını, ve bu mukaveleye eşlik eden bir çok uydu mukavele olduğunu belirtmek gerekir. Ancak, yatırımlara sağlanan hukuki koruma bakımından bu iki kayıt, yatırım mukavelelerinin en önemli özellikleridir.
Yatırımlara sağlanan hukuki korumanın üçüncü ayağı uluslararası sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler iki taraflı olabileceği gibi, çok taraflı sözleşmeler şeklinde de olabilir.
Yabancı yatırımların korunması ihtiyacı, özellikle çok uzun yıllardan beri yatırımcının mensup olduğu devletlerinin şikayetçi olduğu kamulaştırma ve eş etkili önlemler uluslararası düzeyde ve uluslararası hukuk bakımından bazı çabaların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Ne var ki, yabancı yatırımı himaye edebilecek dünya çapında genel kabul görmüş ve yatırımı bütün boyutlarıyla düzenleyen bir uluslararası belge ya da çok taraflı bir anlaşma bugüne kadar gerçekleşememiştir. Örneğin çok taraflı yatırım anlaşması ya da kamu oyunda MAI (Multilateral Agreement on Investment) diye bilinen girişim. “MAI öldü”, “MAI tekrar mı canlanacak”, “kapitülasyonlar geri mi geliyor” gibi gazete başlıklarını hatırlıyorsunuzdur. MAI, bilindiği gibi OECD’nin girişimleri sonucunda çok sayıda ülkenin katılımıyla da hazırlanan çok taraflı yatırım anlaşması taslağı. Bu anlaşma taslağı, esas itibariyle dünya üzerindeki tüm yatırımları bütün boyutlarıyla ve bütün aşamalarıyla koruma amacını taşıyordu. Öyle ki, MAI, yatırımın daha ülkeye girmesinden önceki aşamadan -izin aşaması- uyuşmazlık aşamasına kadar yatırımın her aşamasını ilgilendiren çok geniş kapsamlı bir anlaşma taslağı olarak dikkat çekmekteydi. Bir çok ülkeden, özellikle Fransa ve Kanada’dan yükselen tepkilerle bu girişimin sonuçsuz kaldığı ve en azından OECD nezdinde bir daha böyle bir çalışmanın kısa vade de ortaya çıkmayacağını söylemek mümkündür. Tabii ki bu tepkileri kategorik olarak reddetmek ya da bu tepkilere kategorik olarak katılmak mümkün değildir. Her iki görüşün da haklı olduğu taraflar vardır. Şu anda yatırımlarla ilgili böyle bir uluslararası çok taraflı anlaşmanın yapılması mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla yatırımlara tüm veçheleriyle ve dünya çapında uluslararası korumanın sağlandığı bir uluslararası anlaşma yoktur. Ancak şunu söylemek mümkündür: Yatırımların korunması, devletlerin ortak olarak paylaştığı bir değer olduğuna göre, tek çare, her devletin, yatırım ilişkisi içine girmek istediği diğer devletle, yatırımların korunması ve teşviki konusunda birebir iki taraflı sözleşme yapmalarıdır. Nitekim, bugün bir çok devlet yatırım ilişkisine girmek istediği devletlerle bu tür sözleşmeleri yapmak suretiyle sorunu halletmeye çalışmaktadır. Öyle ki, günümüzde devletlerin böyle birbirleriyle yapmış olduğu yüzlerce iki taraflı sözleşme vardır. Bu sözleşmeler şüphesiz, yatırımın hukuki çerçevesini çizme ve yatırımın tabi olacağı hukuki muamelenin belirlenmesinde çok önemlidir. Türkiye bugüne kadar 61 devletle iki taraflı yatırım anlaşması yapmıştır; bunlardan bazıları henüz onay aşamasındadır. Mademki genel kabul görecek bir çok taraflı anlaşma şimdilik yapılamıyor, o halde iki taraflı yatırım anlaşmalarına başvurmak en etkili yoldur. İki taraflı yatırım anlaşmalarının tarafları devlettir. Bir tarafta yatırımın yapıldığı devlet, yani ev sahibi devlet (host country), öteki tarafta yatırımcının geldiği kaynak devlet (yatırımcının mensup olduğu devlet-home country) vardır.
Yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine ilişkin iki taraflı anlaşmalar ağının dışında, bugün Türkiye’nin de taraf olduğu yatırımların uluslararası hukuk alanında belirli boyutlarıyla da olsa korunmasını sağlamaya çalışan iki uluslararası sözleşme vardır. Bunlardan biri ICSID sözleşmesi diye bilinen “Devletlerle diğer devletlerin yatırımcıları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarına ilişkin Washington sözleşmesidir. İkincisi ise, yatırımları ticari olmayan risklere karşı korumak amacıyla yapılmış olan ve MIGA kısaltmasıyla anılan çok taraflı yatırım garanti kuruluşu sözleşmesidir. Bu sözleşmeler Dünya Bankası nezdinde gerçekleştirilen çalışmaların sonucunda ortaya çıkmıştır ve Türkiye tarafından onaylanarak Türk iç hukukuna intikal ettirilmiştir; yani her iki sözleşme de Türk hukukunun bir parçası haline gelmiştir.
Yatırım anlaşmalarında, özellikle yatırımların korunması ve teşvikine ilişkin iki taraflı yatırım anlaşmalarında, yatırımlara sağlanan hukuki koruma bakımından standart hale gelmiş bazı kurallar vardır. Bu anlaşmalar değerlendirildiğinde şu özellikleri görmekteyiz: Kısaca ele alacak olursak bu yatırım anlaşmalarının -ister iki taraflı, ister çok taraflı yatırım anlaşmaları olsun- amacı dünya üzerindeki yatırımları yaygınlaştırmak ve kapsamını genişletmektir. İkinci temel amaç, özellikle iki taraflı yatırım anlaşmaları bakımından ev sahibi ülkelerin bu tür yatırımlara ne gibi bir hukuki muamele göstereceklerini amir hükümlerle belirlemektir. Yani, ev sahibi ülkenin yatırımcıya ne şekilde muamele edeceğinin reçetesi iki taraflı anlaşmalarda emredici kurallarla belirlenmektedir. Bu kurallardan sapmak, bunlara aykırı davranmak uluslararası hukuka göre sorumluluğu gerektirmektedir. Zira, böyle bir anlaşmanın varlığı halinde, yatırımın tabi olacağı muamele, ev sahibi ülke ile yatırımcının mensup olduğu ülke arasında bir anlaşma borcu biçimini alır ve uluslararası hukuka göre devletin sorumluluğunu doğurur. Zira, iki devlet arasında bir uluslararası anlaşma vardır ve bu anlaşmanın tarafları ev sahibi ülke ve yatırımcının mensup olduğu ülkedir. Anlaşmanın tarafı olan ülkelerden biri -ki bu genellikle ev sahibi ülkedir- anlaşmadan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmiyor, yani anlaşmayı ihlal ediyorsa bunun uluslararası hukuk bakımından sonuçları dışında bir de ekonomik sonuçları vardır. Bu devletin uluslararası finans piyasalarındaki itibar kaybı bir yana, uluslararası anlaşmadan kaynaklanan taahhüdüne saygı duymayan bir devlete yatırımcıların yönelmeyeceği gözden uzak tutulmamalıdır. En azından kendini riske atmak istemeyen bir yatırımcı, daha önce yükümlülüklerini yerine getirmeyen bir ev sahibi ülkeye yatırım yapmak istemeyecektir.
İki yatırım anlaşmaları yatırımın tabi olacağı muameleyi karşılıklı olarak düzenlemektedir. Bu şu anlama gelmektedir: Anlaşmanın tarafı olan devletlerden her biri somut olayın şartlarına göre ev sahibi devlet olabilmektedir. Bu anlaşmalar yapılırken bu husus hep göz önüne alınmaktadır. Şöyle bir örnek verebiliriz. Türkiye ile Amerika Birleşik Devletleri arasında yatırımların karşılıklı korunması ve teşviki konusundaki anlaşma Türkiye’nin mutlaka ev sahibi devlet olacağı göz önüne alınarak hazırlanmamıştır. Türk yatırımcıların Amerika Birleşik Devletlerine yatırım yapmaları halinde de bu anlaşma hükümleri uygulanacaktır ve Amerika Birleşik Devletleri ev sahibi ülke olarak, anlaşmadan doğan yükümlülüklerini yerine getirecektir. Yoksa bazı çevrelerde bilindiği gibi, gelişmekte olan ülkelerin bazı devletlerle yapmış olduğu bu iki taraflı anlaşmalar esaret sözleşmeleri değildir. Kimin ne zaman ev sahibi ülke olacağı belli olmaz; bu ekonomik duruma göre değişir. Şimdi burada kimse bir Türk yatırımcısının başka hiçbir ülkede yatırım yapamayacağını, Türkiye’nin daima ev sahibi ülke olarak kalmaya mahkum olduğunu söyleyemez. Zaten yabancı ülkelere Türklerin yaptıkları yatırımlar bu iddianın aksini kanıtlamaktadır. O halde, uluslararası hukuka göre yükümlülükler doğuran, yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine ilişkin iki ülke arasında yapılan anlaşmalarda, her iki ülkenin de her zaman ev sahibi ülke olması ihtimali düşünülür. Diğer bir ifade ile, devletler ev sahibi ülke olabilecekleri gibi, kendi yatırımcılarının da diğer ülkeye yatırım amacıyla gidebileceklerini, yani her iki ihtimali de düşünerek yatırım anlaşması yaptıkları için, yatırım anlaşmaları her iki ülkeyi de tatmin eden kurallardan oluşur.
Anlaşmanın tarafı olan devletlerin karşılıklı olarak çıkarlarını gözetecek şekilde anlaşma yapılması aşamasına kolay gelinmemiştir. Nitekim, 1960’lı yıllara kadar böyle iki taraflı anlaşmalara çok sık rastlanmıyordu. Yatırımların karşılıklı korunması ve teşviki için, dostluk, ticaret, kültür, denizcilik anlaşmaları gibi anlaşmalar içindeki bazı hükümlerle sağlanmaya çalışılıyordu. Konferansın başında da söylediğim gibi, 60’lı yıllara kadar yatırım akışı tek yönlü idi; yani gelişmiş ülkelerden gelişmekte olan ülkelere doğru bir akış vardı. Doğal olarak bu durumda böyle bir anlaşmanın yapılması için gerekli şartlar oluşmamıştı. Ancak günümüzde yatırım akışı iki yönlü hale gelmiştir. Gelişmekte olan ülkelerden gelişmiş ülkelere, gelişmiş ülkelerden de gelişmekte olan ülkelere doğru iki yönlü bir trafik vardır. Böyle bir trafiğin olduğu durumda da konunun uluslararası hukuk tarafından düzenlenmesi ihtiyacı ortaya çıkar. Zaten hiçbir devlet iki taraflı yatırım anlaşması yapmayacağım diye direnmemektedir; dünya üzerindeki hemen her devlet diğer ülkeler ile iki taraflı yatırım anlaşması yapmaktadır. Çünkü devletler ev sahibi devlet olarak kendi konumunu ve kaynak ülke olarak da kendi yatırımcısının konumunu belirlemek ve hukuki güven içinde olmak istemekte, ihlaller söz konusu olduğunda uluslararası hukuka başvurmayı kendi çıkarlarına daha uygun görmektedirler. İşte bu nedenle yatırımların korunması ve karşılıklı teşviki konusundaki anlaşmaları bir esaret sözleşmesi olarak algılamaktan vazgeçmenin zamanı gelmiştir.
Yatırımların korunması ve karşılıklı teşviki konusundaki anlaşmaların içeriğinde neler vardır? Esasen, bu anlaşmalar yatırım yapılması halinde hangi taraf ev sahibi olursa, ev sahibi ülkede yatırımın tabi olacağı hukuki muameleyi göstermektedir. Yatırım anlaşmaları bu hususta aynı tür hükümleri içermektedir. Her yatırım anlaşması, hangi yatırımların korunacağını belirler; yani anlaşmanın kapsamına giren yatırımlar konusunda kurallar getirir. Kısaca belirtmek gerekirse iki taraflı yatırım anlaşmaları, korunacak yatırım türlerini örnek olarak saymak suretiyle konu bakımından uygulama alanlarını çok geniş bir şekilde belirlemektedir. Örneğin, bu anlaşmalar, nakit sermayeden, makine-teçhizata, yönetim, lisans sözleşmeleri, hisse senedi, tahvil yatırımlarından iş ortaklıklarına ve know how’a kadar her türlü yatırımı kendi kapsamına dahil etmiştir. Hangi yabancı yatırımın korunacağı tek tek sayılmış olmakla beraber, bu sayma örnek kabilindendir; tahdidi değildir. Yani yatırım anlaşmasında belirtilenlerin dışında kalan yatırım türleri de anlaşma kapsamına girebilecektir.
Yatırım anlaşmalarının çoğu, ev sahibi ülkenin ulusal mevzuatına uygun davranma yükümlülüğü getirmektedir. Zira, yatırımın yapıldığı yer ev sahibi ülke olduğuna göre onun kanunlarına uygun davranmak gerekir. Bu nedenle, ev sahibi devletler ekonomik ve politik açıdan çok güçlü bir ülke ile yatırım anlaşması yapsalar bile, fazla endişe duymamaktadırlar. Bazı yatırım anlaşmaları ise, daha da ileri giderek, ulusal mevzuata uygun olmanın dışında, yatırımın ev sahibi ülkenin ulusal çıkarlarına da uygun olması şartını aramaktadır. Zaman zaman, yatırım anlaşmalarının, yatırımın, ev sahibi ülkenin onaylanmış kalkınma planının bir parçası olması gerektiği yönünde koşullar belirledikleri de gözlenmektedir. Özellikle eski doğu bloku ülkelerinin yatırımlarla ilgili yaptığı anlaşmalarda bu tür şartlar öngörülmüştür
Bu yatırım anlaşmalarının ortak olan diğer bir özelliği, ev sahibi devlette sınırsız bir yatırım özgürlüğünü kabul etmemiş olmalarıdır. Çünkü, yatırım anlaşmalarında, çoğun kez, yatırımcılar tarafından yapılacak olan yatırım tekliflerinin ev sahibi devlet makamlarınca incelenmesi, sonra da söz konusu yatırıma izin verilmesi süreci yer almaktadır. Yani ev sahibi ülkeler, yatırımcının ülkeye girişini denetlemek imkanına sahiptirler.
Yine, her yatırım anlaşması “transfer” başlığı altında, başta kar ve ana sermaye olmak üzere transfer edilebilir değerleri belirleyerek, bunların transferi ile ilgili güvenceler getirmektedir.
Yatırım anlaşmalarının hemen hepsinde ortak olan bir diğer husus da eşit işlem (ulusal muamele-national treatment) koşuludur. Zaten eşit işlem koşulu çoğu ülkenin yatırım mevzuatında da yer almaktadır. Örneğin, Türk yatırım mevzuatı -Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu, md.10- yerli yatırımcı ile yabancı yatırımcının eşit işlem göreceğini kabul etmiş bulunmaktadır.
“En çok gözetilen ulus” (most favored nation) kaydı da, yatırım anlaşmalarının tamamında yer alan ortak özelliklerden biridir. Yatırım anlaşmalarındaki en çok gözetilen ulus kaydı, bu anlaşmaların tarafı olan devletlerden birinin, gelecekte yapacağı anlaşma ile yatırımlara daha elverişli muamele sağlaması halinde, aynı elverişli muameleyi halihazırdaki akit taraf yatırımcısına sağlanmasını mümkün kılmaktadır. Kısaca belirtmek gerekirse, akit taraflardan birinin yatırımcısının tabi olduğu muamele her hal ve karda en çok gözetilen ülkenin tabi olduğu işlemle aynı olacaktır. Böylece yatırımcılar sadece kendi ülkeleriyle ev sahibi ülke arasında yapılan yatırım anlaşmasına dayanmakla kalmayacaklar, aynı zamanda yine ev sahibi ülke ile bir üçüncü ülke arasında akdedilmiş olan herhangi bir yatırım anlaşmasına dayanabileceklerdir. Zira, ev sahibi devlet yabancı yatırımcılar arasında ayrımcı olmayan bir işlem yapmayı taahhüt etmiş olmaktadır. Dolayısıyla bu kayıt, aynı zamanda yabancı yatırımcılar arasında eşitliği sağlamaya yöneliktir.
Yatırım anlaşmalarının diğer bir ortak özelliği, yatırımlara her ne kadar ev sahibi ülkenin mevzuatı uygulanacaksa da, bu uygulamanın yatırımcıya yapılacak hukuki muamele bakımından münasip ve muhik olması gerekir; yani her hal ve karda yatırımcının mülkiyet ve yargı yoluna başvurma (usuli haklar veya dava hakları da denebilir) haklarına riayet edilecektir.
Yatırım anlaşmalarının ortak özelliklerinden bir diğeri de, yatırım anlaşmalarında riayet etme (observance) ve daha önce yatırım mukaveleleri çerçevesinde bahsettiğim istikrar kayıtlarına yer verilmesidir. Yatırım anlaşmalarında, ev sahibi devletlerin yatırımın yapılmasından sonra ulusal mevzuatında yatırımın geri dönüşünü tehlikeye sokacak, onu hiçe sayacak birtakım değişiklikleri yapmamasını güvence altına almak için istikrar kaydına yer verilmektedir. Bu durumda ev sahibi devlet, kendi yatırım mevzuatını bir yatırım ülkeye girdikten sonra o yatırımı riske edecek ve geriye dönüşünü zorlaştıracak şekilde değiştirirse, istikrar kaydına dayanan taraf bakımından bu değişiklik hiçbir hüküm ifade etmeyecektir. Yatırım anlaşmalarındaki riayet etme kaydı ise, ev sahibi devletin yatırımcıyla yaptığı yatırım mukavelesinden kaynaklanan tüm yükümlülüklerine riayet edeceğini taahhüt etmesi anlamına gelmektedir. Bu durumda ev sahibi devlet, uluslararası hukuktan doğan bir borç altına girmiş demektir. Uyuşmazlık çıktığında, hakem önüne ya da mahkeme önüne dava götürüldüğünde yatırımcı bu kayıtlara dayanacaktır. Ancak, uluslararası hukukun ihlali söz konusudur diyebilmek için bu kayıtların iki taraflı yatırım anlaşmasına da konmuş olması gerekir ve tabii ki devletler bunu ihmal etmemektedir; mutlaka bu anlaşmalara bu yönde hükümler konulmaktadır.
İki taraflı yatırım anlaşmalarının ortak özellikleri çerçevesinde son olarak kamulaştırma ve tahkimden bahsetmek istiyorum.
Her yatırım anlaşması mutlaka kamulaştırma bakımından güvenceler getirmektedir. Burada kamulaştırma çok geniş çerçevede kullanılmaktadır. Millileştirmeler, el koymalar ve kamulaştırma ile eş etkili önlemler de kamulaştırma gibi kabul edilmektedir. Hangisi olursa olsun, kamulaştırma kamu yararına dayanmalı ve tazminat eşliğinde olmalıdır. Bu anlaşmalar, tazminatın niteliği konusunda da kriterler getirmektedir. Tazminat derhal ödenmeli ve kamulaştırılan varlığın değerine eşit olmalıdır.
Nihayet, yatırım uyuşmazlıkların çözüm yöntemi olarak “tahkim”, iki taraflı yatırım anlaşmalarının vazgeçilmez ortak özelliği olarak karşımıza çıkmaktadır. Yatırım anlaşmalarında uyuşmazlık çıktığında önce uyuşmazlığın uzlaşma yoluyla, eğer bu başarılamamışsa tahkim yoluyla çözüleceğine dair hükümler vardır. Yatırım anlaşmalarının başvurulacak kurumsal tahkim mekanizmaları konusunda başta ICSID tahkimi olmak üzere en çok ICC ve UNCITRAL tahkimini öngördüğünü, bunun dışında diğer kurumsal tahkim imkanlarına da yer verdiğini görmekteyiz. Yatırım anlaşmalarının bazen birden çok kurumsal tahkimi alternatif olarak bir arada, bazen de bunlardan sadece birini tercih ettiği gözlenmektedir.
Uluslararası hukuk bakımından bir gözlem yaptığımızda, yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine ilişkin iki taraflı yatırım anlaşmalarında en önemli hususların bunlar olduğunu söyleyebiliriz. Gördüğünüz gibi, yabancı yatırım uluslararası bir anlaşma ile düzenlense bile, yatırıma sağlanan hukuki muamelenin diğer iki ayağından -yani ulusal yatırım mevzuatı ve yatırım mukavelelerinden- bağımsız olarak düşünülmemelidir. Her şeyden önce, iki taraflı yatırım anlaşmaları bile, kapsamına giren yatırımın ev sahibi ülkenin ulusal mevzuatına uygun olmasını aramaktadır. İkinci olarak da bu anlaşmaların varlığına rağmen, yatırımcı, ülkeye geldikten sonra yatırımın türüne göre ev sahibi ülke yatırım mukavelesi yapmaktadır. Kısaca belirtmek gerekirse, iki taraflı yatırım anlaşmasının varlığı ulusal yatırım mevzuatını bertaraf etmediği gibi , yatırım mukavelesi gereksinimini de ortadan kaldırmaz.
Şimdi başka bir konu üzerinde kısaca da olsa durmak istiyorum. Uluslararası hukukta yatırımın korunması dediğimiz zaman “yatırımın finansmanı” konusunda uluslararası örgütlerin ne kadar önemli bir rol oynadığını unutmamak gerekir. Biliyoruz ki, bir çok uluslararası kuruluş, kalkınmakta olan ülkelerin kalkınma projelerinin finansmanına destek sağlamaktadır. Kalkınma projelerinin hayata geçirilmesi, o ülkeye birtakım yabancı yatırımcıların girmesiyle mümkün olmaktadır. İşte bu kalkınma projelerinin desteklenmesi amacıyla birçok uluslararası kuruluş devreye girmekte ve bazı fonları bu ülkelere aktarmaktadır. Dolayısıyla söz konusu kuruluşların bu büyük çaptaki projeleri destekledikleri görülmektedir. Bu nedenle, yabancı bir yatırımı, onun finansmanından ayrı olarak düşünmek mümkün değildir; uluslararası kuruluşlar mutlaka bu finansmanın içine dahil olmaktadırlar ve bu finansman sağlanmaksızın büyük çaptaki alt yapı yatırımlarının gerçekleşmesi mümkün görünmemektedir.
Bir kere, Dünya Bankası, hepinizin bildiği gibi bu konuda çok önemli rol oynamaktadır ve konuyla ilgili olarak Dünya Bankası’nın üç uzman kuruluşu vardır. Kalkınmakta olan ülkelerin yatırım projelerini desteklemek amacını taşıyan bu kuruluşlar Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası, Uluslararası Kalkınma Birliği ve Uluslararası Finans Şirketidir. Bu üç kuruluş, yabancı yatırımların mali olarak desteklenmesinde hayati bir önem taşımaktadır. Yatırım projelerinin desteklenmesi ile ilgili kuruluşlar sadece Dünya Bankası’nın bu üç uzman kuruluşu ile sınırlı değildir. Bölgesel düzeydeki kalkınma bankalarının da bu amaçla yabancı yatırımları mali açıdan desteklediklerini belirtmek gerekir. Örneğin Afrika Kalkınma Bankası, Asya Kalkınma Bankası, Inter-Amerikan Kalkınma Bankası, İslam Ülkeleri Kalkınma Bankası gibi kuruluşlar da yatırım projelerini destekleme fonksiyonunu yerine getirmektedirler. Yine Birleşmiş Milletlere bağlı bazı kuruluşların bu tür fonksiyonları gördükleri gözlenmektedir. Uluslararası finans kuruluşları neden önemlidir? Çünkü bu kuruluşlar, eğer bir finansal destek sağlamışlarsa, uluslararası hukuka göre yatırımla ilgili yeni bir ilişki ortaya çıkıyor demektir. Bu konudaki uyuşmazlıkların finans sektörünün özellikleri de göz önüne alınarak yine uluslararası hukuk içinde çözülmesi ve onun içinde yürütülmesi gerekmektedir. Yatırım projelerinin finansmanı ile uluslararası hukuk arasında böyle bir bağlantı her zaman vardır.
Eğer vaktim varsa yatırımlarla ilgili olarak ev sahibi ülkelerdeki kamulaştırmalardan bahsetmek istiyorum. Aslına bakılacak olursa birçok uluslararası sözleşmenin ortaya çıkmasının nedenlerinden biri de, ev sahibi ülkeler tarafından hakkaniyete uygun olmayan bir şekilde yapılan kamulaştırmalardır. Bugün uluslararası hukuk eğer yabancı yatırıma bir koruma bahşediyorsa ve onu hukuken düzenleme ihtiyacını duyuyorsa biz kamulaştırmalara çok şey borçluyuz demektir. Yabancı yatırımlar konusunda kamulaştırma, dar anlamda, yani teknik anlamda kamulaştırma ile sınırlı değildir. Yabancı yatırımlar alanında kamulaştırmanın içine millileştirmeler, el koymalar ve sürüngen kamulaştırma olarak bilinen ve kamulaştırma ile aynı sonucu doğuran eş etkili önlemler girmektedir. Oysa, olağan olarak, kamulaştırma, bizim bildiğimiz tanım çerçevesinde kamu yararı gerekçesiyle yapılır ve mutlaka bir tazminat eşliğinde olur.
Bir de yabancı yatırımları millileştiren devletler vardır ve millileştirme teknik anlamdaki kamulaştırmadan farklı olup, biçimsel açıdan bir hükümet kararnamesi ile gerçekleştirilmekte, ekonominin bir sektörünü bir bütün olarak hedef almakta ve ekonomik ve politik tercihler belirleyici olmaktadır. Örneğin bir zamanlar bazı Arap ülkelerinde olduğu gibi bütün yabancı veya yabancı ortaklı petrol şirketlerinin millileştirilmesi, kamulaştırmadan farklı olmasına rağmen, uluslararası yatırım hukukunda kamulaştırma başlığı altında değerlendirilmiştir. Ayrıca yabancı yatırımların kamulaştırılması başlığı altında el koyma ya da eskiden müsadere dediğimiz bir durum vardır. Bu yola başvuran devletler müsadere değil, kamulaştırma yaptıklarını iddia ediyorlar. Uluslararası yatırım hukuku terminolojisinde el koyma da, kamulaştırma genel başlığı altında ele alınmakta uluslararası hukuka kesinlikle aykırı olan bir kamulaştırma biçimi olarak kabul edilmektedir. Yaptırım uygulamak amacıyla gerçekleştirilen kamulaştırmalarda tazminat ödenmediğinden ve esasında yatırımcı cezalandırıldığından el koyma vardır ve bu uluslararası hukuka aykırıdır. Uluslararası yatırım hukuku terminolojisinde sürüngen kamulaştırma olarak bilinen uygulamalarla da karşılaşmaktayız. Devletler burada genel olarak kamulaştırma başlığı altında ele alınan, teknik anlamda kamulaştırma, millileştirme veya el koyma değil, ama kamulaştırma ile aynı sonuçları doğuran işlemler yapmaktadır. Örneğin, ev sahibi devlet yatırımcıya öyle bir vergi yükümlülüğü getiriyor ki, kamulaştırma yapsa daha iyi. Ya da yabancı yatırımcının karının veya ana parasının transferine öyle kısıtlamalar getiriyor ki, kamulaştırma ile aynı sonucu doğuruyor.
Hangi adla olursa olsun genel anlamda kamulaştırma söz konusu olduğu zaman uluslararası hukukun koruması da gündeme geliyor. İlk başlarda gelişmiş ülkelerin gelişmekte olan ülkelere yaptıkları yatırımların ev sahibi ülkelerce kamulaştırılmasında kabul edilen kriterler gelişmiş ülkelerin empoze ettiği kriterlerdi. Kamulaştırmanın kamu yararı gerekçesiyle yapılması ve mutlaka bir tazminat eşliğinde olması, ayrımcı olmaması, tazminatın kamulaştırılan varlıkların tam değerini karşılaması, ödemenin derhal ve geçerli bir para birimi üzerinden yapılması gibi. Bu dönemlerde uluslararası hukukun sağladığı himayenin, gelişmiş ülkelerin belirlediği kriterlere göre olmasına şaşırmamak gerekir. 1960’lı yıllardan sonra, eskiden sömürge olan devletler bağımsızlıklarını kazanmaya başlamış, Birleşmiş Milletlerde temsil edilmeleri de bunun kaçınılmaz bir sonucu olmuştur. Gelişmekte olan ülkelerin bağımsız birer devlet olarak Birleşmiş Milletler Genel Kurulundan kendi çıkarlarını gözetecek kararlar çıkarmaları da mümkün hale gelmiştir. Nitekim, gelişmekte olan ülkelerin baskısıyla kamulaştırmaları da ilgilendiren 1803 sayılı karar, her ülkenin kendi doğal kaynakları üzerinde sürekli egemenliği ilkesini kabul etmektedir. Bu ilkenin de etkisiyle kamulaştırma konusunda uluslararası hukukta kabul edilen klasik görüşün ileri sürdüğü kriterlere karşı, modern görüşler ortaya çıkmıştır. Bu anlayışa göre, sürekli egemenlik, devletin kendi doğal kaynaklarını kamulaştırma hakkına sahip olduğu anlamına gelmektedir. Devletin, kendi ülkesindeki ekonomik faaliyetler üzerinde de sürekli egemenliği vardır. Kamulaştırma kamu yararı gerekçesiyle yapılabilir; kamulaştırma yapıldığı zaman devlet herhangi bir hakkı ihlal etmiş olmaz; ancak tazminat ödemek zorundadır. Tazminatın da sembolik bir tazminat olmaması ve zamanında ödenmesi, yatırımın değerini karşılayacak miktarda olması gerekir.
Şimdi anladığım kadarıyla sürem bitmiş oluyor. Aslında sürem elverseydi, ICSID ve MIGA Sözleşmelerinden de bahsetmek isterdim. Ne yazık ki, bu sözleşmelerin Dünya Bankasının inisiyatifi ile yapıldığını, ICSID Sözleşmesinin Devletler ile diğer devletlerin yatırımcıları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin kurallar getirdiğini, bu çerçevede ICSID tahkimini öngördüğünü, MIGA sözleşmesinin ise ticari olmayan risklere karşı yatırımların garantisine ilişkin kurallar getirdiğini söylemekle yetineceğim. Bu eksikliğe rağmen, bu tebliğde yabancı yatırımlarla ilgili olarak uluslararası hukukun sağladığı korumayı ve bunun temel dayanaklarını genel çerçevede ele alabildiğimizi zannediyorum. Beni sabırla dinlediğiniz için hepinize çok teşekkür ediyorum.

Doç. Dr. Bilgin TİRYAKİOĞLU *